Video 律師實務
【中文摘要】在涉及融資擔保業務保證金的執行異議案件,甚至銀行主張實現質權的案件審理中,由于各地各級法院審判業務對審理對象和法律適用研究認識的不足,審判標準出現不確定性,給銀行帶來普遍風險,又制約了相應業務的開展。本文將系統論述融資擔保業務中保證金質押模式法律特征的特殊性,及其在此特殊性下銀行質權的認定標準和認定方法,亦期望最高院對該業務模式下質押協議的成立、保證金賬戶資金性質的區分、銀行質權的認定,以審判紀要或司法解釋的形式,作出系統、明確的規定,以統一認識,形成共識?!局形墓丶省咳謐實1R滴?;融資性擔?;?;銀行;授信;保證金;執行異議;質押協議;法律特征;審判標準近十年來,為解決中小微企業融資難題,以政策、規章和條例的要求、鼓勵為背景,銀行業金融機構普遍與融資擔?;購獻骺谷謐實1J諦乓滴?。其中,融資擔?;菇紗嬗諞械謀Vそ?,是用來作為銀行授信的質押擔保的。而長期以來,對于融資擔?;貢Vそ鷸嗜ǔ閃⒌乃痙ㄈ隙ū曜疾煌騁?,出現諸多相矛盾的判例,導致銀行質權實現的不確定性風險。最高人民法院2015年曾公布一個2015年54號指導性判例,但因其效力、影響力不及于司法解釋或審判紀要,或因各保全或執行法院對自己主辦案件特殊?;ざ執ナ視?,其指導性受到影響。鑒于審判標準的不確定性帶來銀行業普遍風險,又關系到整個銀行業和融資擔?;谷謐實1R滴竦墓娣斗⒄?,雖早有諸多專家學者或律師撰文討...
更新時間: 2020 - 06 - 01
互負債務的民事主體之間債務抵銷制度,由于原有法律規定太過籠統等原因,留下了爭議空間,導致了認識和實踐的混亂。民法典草案涉及抵銷權的條款表明,草案對法定抵銷權制度進行了重構和完善,如:1、重構了抵銷權行使條件:不再要求“雙方互負到期債務”(見《合同法》第九十九條);只要對方欠自己的債務到期,就可以行使抵銷權以抵銷自己欠對方的債務,而不論欠對方債務是否到期(草案第五百六十八條)。2、增加保證人抗辯權條款:保證人享有債務人對債權人抵銷權范圍內抗辯權,在此范圍內可拒絕承擔保證責任(草案第七百零二條)。3、增加了債務轉移情形下原債務人抵銷權不轉移的規定:新債務人不得行使原債務人對債權人的抵銷權(草案第五百五十三條),等等。但是草案仍存在如下缺失:1、對廣為爭議的抵銷權中主動債權是否存在時效限制,未予明確。2、債權轉讓情形下,仍沿用舊制,規定債務人可向債權受讓人主張原對債權讓與人抵銷權,筆者認為不合法理和現實要求,應予修改。民法典立法,應盡量彌補原立法缺失,不留遺憾。一、明確抵消權中主動債權不適用訴訟時效制度,解決認識和實踐上的混亂《合同法》關于法定抵銷權的行使需滿足兩個要件,并未對債權時效作出要求:1、全部到期;2、同類同品。但實踐中諸多論者認為抵銷權行使需滿足三個要件:1、全部到期;2、同類同品;3、用以抵銷的債權不過時效。這就導致了認識爭議和實踐的混亂。抵銷權屬于單方意思表示即可成立的“...
更新時間: 2020 - 05 - 25
在民事執行程序中,為公平、公正、高效確定財產處置參考價,維護當事人、利害關系人的合法權益,人民法院一般委托第三方評估機構對需要拍賣的財產進行評估并出具評估報告。當事人、利害關系人對于該評估報告是否可以提起異議?該異議是否屬于執行異議?如果可以提起,那么該如何提起?下面讓我們來一探究竟。一、關于對評估報告可否提起異議的法律規定筆者查詢關于“評估報告”、“異議”、“執行異議”的相關法律規定,對其進行如下梳理:1.《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第五條規定,有下列情形之一的,當事人以外的公民、法人和其他組織,可以作為利害關系人提出執行行為異議:(一)認為人民法院的執行行為違法,妨礙其輪候查封、扣押、凍結的債權受償的;(二)認為人民法院的拍賣措施違法,妨礙其參與公平競價的;(三)認為人民法院的拍賣、變賣或者以物抵債措施違法,侵害其對執行標的的優先購買權的;(四)認為人民法院要求協助執行的事項超出其協助范圍或者違反法律規定的;(五)認為其他合法權益受到人民法院違法執行行為侵害的。該規定中雖涉及人民法院的拍賣措施,利害關系人可以針對上述情形提出執行行為異議,但是對于作為輔助拍賣措施的委托評估行為以及據此出具的評估報告是否可以提起執行行為異議并未提及。2.《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第六條規定,當事人或者其他利害關系人對評估報告有異議...
更新時間: 2020 - 05 - 21
從1990年滬深交易所開市到今天,中國資本市場已逾“而立之年”。全面推行注冊制改革對創業板的發展具有重大意義。一、創業板注冊制改革的背景改革開放以來,我國經濟快速發展,這其中不乏資本市場健全而形成的資本力量的巨大推動。2009年10月30日,A股市場創業板啟動。十年來,創業板在推動我國經濟結構戰略性調整、優化產業升級、落實國家自主創新戰略等方面作出了重要貢獻。深交所數據顯示,經過多年發展,創業板自啟動時的首批上市公司28家,到目前的上市公司807家,總市值由幾百億元發展到六萬七千八百余億元,平均市盈率為43.68倍。創業板超過九成企業為高新技術企業,七成以上屬于戰略性新興產業,以新一代信息技術、生物醫藥、新材料等為代表的產業聚集效應明顯,符合中國制造2025及供給側結構化改革的目標。2019年4月27日,中央全面深化改革委員會第十三次會議指出,推進創業板改革并試點注冊制,是深化資本市場改革、完善資本市場基礎制度、提升資本市場功能的重要安排。要著眼于打造一個規范、透明、開放、有活力、有韌性的資本市場,推進發行、上市、信息披露、交易、退市等基礎性制度改革,堅持創業板和其他板塊錯位發展,找準各自定位,辦出各自特色,推動形成各有側重、相互補充的適度競爭格局。為貫徹落實上述方案,證監會、深交所發布了多項具體的規則并公開征求意見,涉及創業板發行上市審核、退市制度、證券交易、投資者?;さ榷喔齜矯?..
更新時間: 2020 - 05 - 12
近日,有朋友詢問其所租的商鋪要被征收,問怎么獲得應有的補償?為此,河北冀華律師事務所陳昭靜律師給予了詳細的解答。以陳昭靜律師辦案的經驗來看,拆遷維權具有很強的時效性,被拆遷人主動介入的時間越早就越主動,維權效果就越好。因此,陳昭靜律師以簽訂《拆遷補償協議》為分水嶺,來分析承租人維權路徑。一、簽訂補償協議前,承租人應核實其權利資格1、承租人所簽租賃合同是否有效。承租人和房東所簽訂的租賃合同是最能證明租賃關系的關鍵證據。因此,承租人要核實自己所簽訂租賃合同的時間及期限,如合同已到期,將無法獲得相應的補償。此外,還要核實合同關于拆遷補償約定分割的內容。[律師提示]建議租賃商鋪簽訂協議時,一方面要注意租賃合同期限與內容,盡量選擇較長時間段,避免一年一簽。另外還要注意在租賃合同中就相關征收補償方面進行詳細的約定。2、承租人是否屬于“利害關系”主體。根據《國有土地上房屋征收與補償條例》第17條第1款規定“作出房屋征收決定的縣級人民政府對被征收人給予的補償包括:(一)被征收房屋價值的補償;(二)因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償;(三)因征收房屋造成的停產停業損失的補償?!奔煅樽約菏欠窬哂兇魑緣某兇餿司哂小襖叵怠?。所謂的“利害關系”,就是受到行政行為的不利影響。具體考慮以下三個要素:(1)是否存在一項權利;(2)該權利是否屬于原告的主觀權利;(3)該權利是否可能受到被訴行政行為的侵害...
更新時間: 2020 - 05 - 06
執行和解制度是把民事調解制度延伸到執行階段,最大限度?;さ筆氯頌乇鶚巧昵肴說娜ㄒ嬉雜行Щ航狻爸蔥心選蔽侍?。一方面,執行和解制度能夠縮短履行周期,降低執行成本,快速實現申請人權益。另一方面,執行和解制度通過溝通協議的的執行方法,緩解當事人、法院三方之間的對立情緒,避免在舊爭議中產生新矛盾,維護了社會的穩定。 實踐中,執行和解協議的達成通常由申請人讓渡部分權益,目的是促使債務人積極履行義務,提高實現債權的確定性。執行和解協議簽訂后,被執行人反悔,不履行執行和解協議確定的義務,借用執行和解協議轉移財產、逃避債務的情形比較常見,法律也明確了申請執行人可以申請法院恢復執行或者就執行和解協議確定的給付內容另行起訴的救濟措施,從程序上對申請人的權利予以?;?。 申請執行人反悔的比較少見,法律規定如果申請執行人屬于因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議的,申請執行人可以申請法院恢復執行,法院查明屬于欺詐、脅迫情形的,應當恢復執行。但對于申請人無理由反悔的,執行程序該如何進行,法律并無明確規定。 那么,執行和解協議生效后,申請執行人能否對執行和解協議無理由反悔?申請執行人反悔后,執行程序又該如何進行呢?我們認為,執行和解協議簽訂后,申請執行人可以無理由反悔,申請執行人反悔的,申請人無權申請恢復執行。申請人反悔,被執行人可以提存,被執行人不愿意履行或無法履行和解協議的,法院應...
更新時間: 2020 - 04 - 27
執行程序中,申請執行人對執行標的享有抵押權,案外人對執行標的享有租賃權的情形時有發生。為阻卻申請執行人對執行標的的處置,租賃權人會提起案外人執行異議之訴,要求法院判定申請人處置執行標的后,執行標的受讓人繼續承受租賃權。申請執行人無法獲得執行標的完全變現的結果,執行標的的處置價值也會因為租賃權的存在而降低。 對于執行標的上同時設有抵押權和租賃權,租賃權人提出案外人執行異議之訴,能否阻卻抵押權的實現呢? 我們認為要分兩種情況來判斷——如果執行標的上案外人的租賃權成立在先,申請執行人的抵押權設立在后,則租賃權不受抵押權行使的影響,執行標的通過拍賣等方式處置后,“買賣不破租賃”,執行標的的租賃權由執行標的的受讓人承受;如果執行標的上申請執行人的抵押權設立在先,案外人的租賃權成立在后,租賃權的存在影響抵押權的實現,人民法院應當將租賃權除去后進行拍賣,租賃權不能對抗先設立的抵押權。 下面我就以下三個問題,和大家探討執行標的上抵押權和租賃權的關系1、確定抵押權和租賃權先后順序的時間點如何界定?2、租賃權不能對抗抵押權時,是否應必須去除租賃權?3、租賃物拍賣時,承租人能否提出執行異議之訴?1、確定租賃權和抵押權先后順序的時間點如何界定?基于租賃權和抵押權的性質不同,兩種權利的起算時間點存在差異。就租賃權來說,應當以租賃物實際“占有時”作為租賃權產生對抗效力的時間點。在...
更新時間: 2020 - 04 - 21
【中文摘要】案外人執行異議復議制度、利害關系人執行異議和執行異議之訴制度,是執行程序中兩種不同主體范圍、不同異議內容、適用不同程序的救濟制度,但實踐中利害關系人和案外人概念?;煜?,程序入歧途。弄清二者內涵和辯證關系以及“異議”的實質內涵,對于正確適用法律和訴訟程序,完善案外人執行異議制度,避免不必要的案外人異議,減少惡意訴訟都具有重要意義。本文即是圍繞上述主題進行探討,進而提出建立案外人異議配套制度,完善相應立法的建議?!局形墓丶省堪竿餿?;利害關系人;執行異議;執行異議之訴;實踐亂象;完善立法;惡意濫訟;無理纏訴利害關系人執行異議復議制度、案外人執行異議和執行異議之訴制度實施多年,制度實踐極不理想,不少案件對利害關系人、案外人概念認識不清,程序適用相互混淆,呈現諸多亂象。由于缺乏制度配套,利用異議和訴訟程序,攪局、拖延對方權利的實現,官司不打到底不放手,已成為一種普遍現象,制度適用應是悖離制度設計初衷的。更多的惡意濫訴、無理纏訴案件,導致司法資源浪費,申請執行人或案外人陷入訴累難以自拔,法院也苦不堪言。完善立法、建立配套規范肅清亂局,已成為亟待解決的課題。一、執行程序中利害關系人和案外人兩種權利救濟制度的確立和實踐根據2007年10月28日全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定,《中華人民共和國民事訴訟法》在91年頒行版基礎上,進行了修訂。為?;ぶ蔥?..
更新時間: 2020 - 04 - 15
政府征收決定公告之日是一個重要時點,是評估礦產企業直接損失、經營損失的重要節點。如果政府發布了征收決定公告企業再做準備工作,有些工作就無法開展了,因此在政府征收決定公告發布前做好各項損失的準備工作,為補償最大化打好基礎??蟛笠擋鉤ド婕翱蟛壑?、廠房土地、經營損失等方方面面,企業應提前準備好資料,找專業律師、評估師、稅務師共同研究解決方案。一、礦產分類礦產分為三大類:金屬礦、非金屬礦、可燃有機礦?!?金屬礦指可以從中提取金屬元素的金屬礦產,如鐵礦、銅礦、鉛礦、鋅礦、鉛鋅礦等?!?非金屬礦指可以從中提取非金屬原料或直接利用的非金屬礦產,如硫鐵礦、磷塊巖、金剛石、石灰巖等?!?可燃有機礦指可以作為燃料的可燃性有機礦產,如煤、油頁巖、石油、天然氣等,含礦熱水、惰性氣體、二氧化碳氣體以及天然氣水合物等,也包括在礦產的范疇內。二、礦產企業應根據企業性質及經營狀況,需準備的材料1、準備企業資質證件《采礦許可證》《煤炭生產許可證》《安全生產許可證》《營業執照》《質量監督報告》《社會保險登記證》《外商投資企業批準證書》(外資企業必須)《質量管理體系認證》《專利證書》《獲獎榮譽證書》等。2、準備企業土地、廠房等固定資產證件手續證件類包括:《國有土地使用證》《建設用地規劃許可證》《建設工程規劃許可證》《建筑工程施工許可證》《不動產權證書》《消防驗收合格證書》等。合同類包括:《租地合同》《建筑施工合同》...
更新時間: 2020 - 04 - 03
企業被政府環保關停,很多事情不是表面上看似那樣簡單。政府很多關停行為存在違法之處,為了維護企業權利,降低損失,企業遇到環保關停時應及時從這幾個方面考慮。一、審查企業是否存在環保問題企業環保合規審查要點(21點):環評文件是否經過批準,實際情況是否與環評相符,排污設施竣工驗收報告是否與環評文件相符,排污許可證所載內容是否與實際的排污情況相符;排污許可證所載明內容是否與實際排污情況相符,報備、登記的事項是否完備和齊全;固廢的收集、儲存及轉移情況,環境?;に敖贍汕榭?,應急預案的制定、修改、演練及應急物質的準備情況,排污口的設置是否符合規定,在線監測系統的運行情況,清潔生產的情況,能源消耗情況,循環利用情況,是否收到或者收到行政機關告知、命令、強制及處罰,是否有新增設備或生產線、是否經過批準,受委托處理廢水或危廢的單位是否有相應資源和能力,是否是重點排污單位、是否按規定公開了相關信息,員工的教育及培訓情況,供應鏈的環保守法情況以及其它需要審查的情況等。二、查清政府關停企業的目的是房屋征收還是環保關停政府關停企業的目的不同導致維權路徑不同。以治污之名行征收之實,是政府近幾年慣用的手法,需要弄清楚關停企業的目的。企業查清政府目的的方法有:1、向其他被關停企業、政府人員等打聽消息。2、申請政府信息公開。3、其他途徑。三、審查政府關停企業法律文書及措施的合法性政府經常采取以下方式關停企業生產經營:...
更新時間: 2020 - 03 - 30
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